Despido por falta de renovación de la autorización de trabajo
Las autorizaciones para trabajar deben, en general, ser renovadas periódicamente. Y no siempre ese proceso de renovación culmina con éxito, aún contando con el viento a favor del silencio administrativo positivo.
Precisamente por ser una renovación no es infrecuente el caso de que el titular del permiso esté prestando servicios para una empresa, de alta en la Seguridad Social y con todas las bendiciones para hacerlo, y, de repente, se encuentre con que ya no tiene una autorización que le permita seguir trabajando, por causas ajenas a su desempeño.
Y aquí la empresa tiene un dilema, ya que no hay motivos endógenos de despido ni posibilidad de mantener al trabajador de alta.
En el 2016 una empresa catalana se vio en el brete de tener que decidir sobre la extinción de la relación contractual que le unía a un trabajador que no había renovado su permiso.
El trabajador contaba con una autorización de residencia de larga duración y una nacionalidad que le permitía acceder a la española con dos años de residencia en España (que cumplía sobradamente al ser titular de una autorización de residencia por larga duración), por lo que, aunque la sentencia nada comenta al respecto, los motivos de la administración para denegar la renovación debían estar en la esfera del derecho penal.
La empresa llevaba contando con los servicios del trabajador en cuestión 6 años, durante los cuales se habían renovado sin problema. El trabajador siguió desempeñando sus funciones sin comentar nada a la empresa, que se entera porque la TGSS inicia un expediente sancionador, meses después del vencimiento no comunicado al empleador del permiso, que termina con una baja de oficio del trabajador coincidiendo con la fecha de extinción de la autorización administrativa para trabajar.
Y ahí le queda tomar una difícil decisión no definida por el Estatuto de los Trabajadores;
- Que no renovar sea una condición resolutoria del contrato implícita, en función de lo establecido en el artículo 49.1 b) del ET ya que el contrato necesita de la autorización para seguir vigente, el empresario nada tiene que ver en que no le hayan renovado y la ley le obliga a dejar de contar con los servicios del trabajador. Es una circunstancia absolutamente ajena a la voluntad de la empresa. Nada correspondería indemnizar.
- Que no renovar sea una causa de incapacidad sobrevenida del artículo 52 del ET , lo que sí conlleva una indemnización (20 días por año trabajado).
A la empresa le cuesta asumir que la falta de renovación de la autorización del trabajador (con la que nada tiene que ver la empresa) termine en una obligación de indemnizar, por lo que opta por considerarlo una causa de resolución del contrato. Al tomar ese camino, la indemnización reducida por incapacidad sobrevenida del artículo 52 deja de ser una opción, ya que es un proceso formal que no se puede reconducir a posteriori.
El trabajador recurre el despido, en instancia entienden correcta la decisión de la empresa, en el TSJC entienden, siguiendo doctrina que ya se había apuntado por el Tribunal Supremo, que se trata de un supuesto amparado en la esfera del artículo 52, por más que el trabajador haya ocultado dolosamente la situación y la empresa no tenga participación en la renovación. El despido deviene improcedente. Y, no habiendo posibilidad de readmisión ya que no hay permiso de trabajo, la empresa debe indemnizar. El trabajador pide salarios de trámite, que se le niegan.
El Tribunal Supremo reitera esa doctrina ya en el 2021 e insiste en que la extinción debe ser indemnizada vía artículo 52 del ET. Sobre los salarios de trámite determina que no se pueden reclamar, ya que corresponderían a una prestación de servicios que en ningún caso podría haberse desarrollado en función de esa falta de autorización.
“ (…) nuestra doctrina ha admitido que la pérdida del permiso justifica la extinción del contrato de trabajo, pero igualmente ha insistido en que el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley ( Artículo 35 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción de la LO 2/2009, de 11 de diciembre; según el que: “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”). Igualmente, hemos dejado claro que la utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho pues, en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora. (…)”
Para poder mitigar en parte el impacto de estas situaciones, entendemos que lo prudente por parte de la empresa es controlar el proceso de renovación a través del profesional que esté encargado de la gestión de nóminas.
Renovar en cuanto sea posible y antes del vencimiento del permiso, contando así con una participación en el proceso de respuesta y evitando expedientes de la TGSS. Si la renovación es denegada (lo que, para ser efectivo, tiene que ocurrir de forma expresa dentro de los tres meses siguientes a la solicitud), no queda otro camino que la indemnización del artículo 52, respetando todas las formalidades que se establecen.
Fuente: gestores.net
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